思享｜陈辉：论功能主义法律解释论的构建

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《现代法学》2020年第6期

作者简介

# 陈辉

南京师范大学法学院副教授，法学博士；兼任中国法学会比较法学研究会理事，中国法治现代化研究院研究员等。先后在《法学家》《现代法学》《环球法律评论》等中、外文报刊发表论文七十余篇，代表著作有《解释作为法律的结构及其对法治的影响》等。主要研究领域为法教义学、法律诠释学、法学方法论等。

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摘要

以客观性规范为目标的规范解释论存在主观论与客观论、形式论与实质论争论以及区分法律适用和法律创造的难题。以法律现实主义为代表的非规范解释论试图以客观性事实为目标取代客观性规范，但是又陷入了何种客观性事实构成法律解释的目标之困境。以诠释学为基础，彻底摆脱客观性依赖，采取功能主义解释论立场，才能建构一套可靠的解释学体系。

引言

解释应当围绕法条和制定法文本展开，还是解释应当服从于社会变化，解释应当如何寻求文本和社会需求二者之间的平衡？对于这个困扰法律解释学的核心问题，法教义学和社科法学展开了激烈的争论。而在处于转型社会、风险社会的当前中国社会，法律的解释似乎越来越向社会需求倾斜：在我国司法实践中司法裁判以围绕文本和教义为核心进行理解和解释的做法屡屡受到批评和指责，后果主义的解释立场逐渐兴起。 社科法学对教义学的推理和解释体系展开系列的批判并且主张实用主义、后果主义理论。 甚至在刑法领域学者对法律文本都采取了实用主义的态度。 

张明楷：《刑法学》（第五版）

法律出版社2016年版

可以说，法律解释学正呈现出一种危险的倾向：法律似乎已经摆脱了文本的束缚，跳出了教义学的界限，成为了反映社会变化的“指标”。但是，当法律与社会需求合一时，法律与政策的区别在哪，法律解释还是法律解释吗？

所有这些问题的根本在于，解释是否存在客观真理，我们究竟应该如何看待解释，解释与文本的关系如何，解释应该如何正确的定位？ 一种正确的解释学立场应该是什么？要回答这些问题，我们需要对法律解释学进行系统考察。围绕对文本与社会需求的重视程度不同，我们可以将解释学分为规范解释论、非规范解释论和功能主义解释论，规范解释论以客观存在的法律规范为前提，主张对文本进行教义、系统的分析和解释，强调以法律规范文本为核心；非规范解释论以社会需求核心，坚持事实客观性作为法律解释的核心，对文本采取实用主义的态度；功能主义解释论则试图摆脱客观性依赖，在法律规范和社会需求之间建构平衡机制。我们认为在解释学的发展谱系中，客观性问题是其基本立场发展与改变的核心关切，正是随着对客观性难题的解决尝试引发了解释学三种立场的出现和发展。在我们看来，以诠释学为基础，主张功能主义解释论立场，是解释学理论摆脱困境的关键。准此，文章分为三个部分：第一部分分析规范解释论的客观性依赖与问题，第二部分对规范解释论赖以为基础的规范客观性难题以及非规范解释论的事实客观性难题做出分析，第三部分分析以诠释学为基础消解客观性难题主张功能主义解释论的可行性。

一、规范解释论的客观性依赖与问题

1. 客观性规范作为解释之基础与规范解释论之建构

法律解释如何产生，为什么会产生？这是考察法律解释之谱系首先要提出的问题。孟德斯鸠曾经认为法官的任务只在于“制定法的精确复写”，法官不过是“宣示法律的嘴”；德国1813年巴伐利亚邦的敕令禁止所有官员和学者对1813年刑法典的解释，在费尔巴哈看来解释可能是“新立法的真正坟墓”。 因为，“真正的立法者不是那颁布法律的人，而是以其最高权威阐释它们的人。” 

但是，如果解释是不可避免的，那么它并不会因为其可能带来的风险而被消灭：法官在适用法律时，必然首先要理解法律，而“理解的发展和它的说明被称之为解释”。 而且，事实也证明禁止解释是“立法者天真的纪念碑”。 

[德]阿图尔·考夫曼：

《类推与事物本质——兼论类型理论》

吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版

可以说，当解释是法官裁判绕不过去的桥梁从而在法律适用中必须加以考虑时，法律解释的前提和基础已经被预设：法官是适用法律而不是创造法律，法律解释是在法律适用过程中的技术。换言之，法律解释的基础在于有客观的法律存在，法律适用和法律创造之间存在区分可能性。

按照法治国家依法裁判的要求，显然法官在司法裁判的绝大多数情形下应该适用法律而不是创造法律。如此，司法裁判理论必须能够明确区分法律适用和法律创造在方法上的差异。实际上法律适用与法律创造及其方法的差别确实是法学方法论处理的核心主题之一。埃塞尔对法律适用做过界定：“通过‘法律发现’、‘法律适用’和‘法律认识’这些词我们的语言指向的是一个从‘正确的’法律规范出发的、设身处地理解（nachvollziehbarer）之认识行为过程，这就是说指向从有效法律的可证明的相关形式或者规则出发的法律判决的获得。” 因此，法律适用的过程，就是从规则出发到判决的过程，就是通过逻辑三段论将案件事实涵摄于规范之下的过程，就是演绎性证明展开的过程。 当法律规范不存在而进行司法裁判的情况就不属于法律适用。

然而，我们如何断定法律规范存在或者不存在呢？“法律规则具有‘法律语句’（法条）的语言形式。”  我们通过法条来判断法律规范存在与否。因此，对法条的理解和解释就成了法律适用的前提。根据这个逻辑，解释是属于法律适用范围之内的一种情形，“解释总是基于某个给定的东西，即文本” ，

[德]萨维尼、格林：

《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》

杨代雄译，法律出版社2008年版

因此“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文字的意义，变得可以理解。” 在法律适用范围内的解释，其目的和功能显然受此制约：“解释的标的是‘承载’意义的法律文字，解释就是要探求这项意义。……解释程序的特征是，解释者只想谈论文字本身，并不想对它有何增减。” 准此，在司法裁判中，解释是一种针对客观存在的、表达法律和法律规范的法条的行为和方法，解释显然不是法律本身。这套对解释的理解和建构就是我们常见的、在方法论中居于主流的规范解释论。

然而，解释的这样一种内涵和定位已经预设了这样的前提——法律适用和法律续造之间存在明确界限：在法律适用过程中通过法律解释对法条和法律进行阐明和解析，而在法律续造时采用类推等特殊的法律论证形式对法条和法律进行补充和阐明。拉伦茨对此并不乐观。 拉伦茨自己也承认，按照此种界分，显然我们很难在法律解释、制定法内的法的续造和超越制定法的法的续造之间划出明显界限。我们甚至在拉伦茨用“狭义的解释”之外并没有找到广义的解释，而是直接过渡到了“制定法内的法的续造”可以看出其思想的挣扎和矛盾之处：所谓“制定法内的法的续造”可能就是“广义的解释”，或者它本身就兼具解释和法律创造的双重属性……唯有如此解释，才能解决他在这里出现的逻辑断裂并且符合本段的一贯逻辑。因此，虽然拉伦茨试图在法律适用范围内的法律解释和法律续造之间进行区分并且强调进行两者界分的必要性和可能性，但是这种努力和尝试并不成功。

2.区分法律适用与法律创造的客观性难题

需要指出的是，拉伦茨显然并不认为自己的划分是失败的，他认为虽然这三者的之间的界限并不明显，但是却各有典型的方法，即狭义的解释是在可能的字义范围内进行，制定法内的法的续造超出字义范围但仍然在立法者的计划、目的范围内，而超出制定法的法的续造则是超越了前两者但仍然在整体法秩序范围内。因此区分仍然是可能的和必要性。 这种立场可能受到的批评是，以“可能的字义”来限定狭义的解释范围根本不可能——“可能的文义”的确定过程已经在使用类推了。 据此，当我们认为自己在解释时，我们实际上已经陷入了类推。或者说，根据所谓的“可能的字义”这个标准，我们实际上已经无法区分解释与类推了。而当狭义的解释无法与类推相区分时，这就意味这它无法与拉伦茨所谓的制定法内的法的续造和超越制定法的法的续造相区分。 

拉伦茨意义上的解释与类推区分之难题以及其在解释与两个法律续造之间做出典型方法的区分的困难，根源就在于法律适用与法律创造区分问题：“因此法律适用只是看起来像是采用一种唯一的方式，即通过逻辑三段论将案件事实涵摄于相应规范之下。决定性的因素实际上存在于两个先行判断的推论，即关于待判决纠纷是否以及怎样需求规范和关于一个‘合适的’规范、一个满足正义需要的最佳规范。对此需要广泛深入的前思考（Vorüberlegung）作为对案件事实的‘充分’探究和评价。” 这种“前思考”所带来的的评价性因素就打破了规范解释论预先确定的客观性规范这个前提，将法律发现这样一种纯粹客观过程变得具有主观性：法律适用、法律发现一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识之过程。所有的法律发现都是一种类推的过程，而且指向扩张的结构。 因此，我们可以说，我们曾经以为可以区分开来的法律适用、法律发现与法律续造、法律创造，实际上根本无法区分。

如果法律适用和法律续造本质上并无不同，实际上也无法区分，这意味什么？如前所述，当我们说法律适用、法律发现时，我们首先预设了一个客观的法律存在；因此当我们适用法律的时候就意味着我们先找了这种客观的法律，而解释就是对这种客观存在的法律的澄清和解明。换句话说，当我们区分法律适用和法律创造时，我们是以客观存在的法律规范为前提的，相应的解释也以此种客观性为基础。而当解释以客观性规范为依托时，法律解释不过是对客观存在的法条和制定法的阐明，已如上述。但是，如果法律适用与法律创造无法区分，是否意味着其前提预设——客观性规范存在问题？而一旦客观性规范存在问题，解释就会成为无本之木，换言之当客观性规范无法作为法律和解释的基础时，法律是什么，解释如何表现，它们之间的关系又会呈现出什么样的复杂关系？

3.法律解释目标和方法的客观性分歧

规范解释论理论的解释目标显然是为了获得客观的法律意涵，而解释方法的选择与使用显然也是以该目标为指向。然而，正如作为区分法律适用和法律续造基础的客观法律之确定存在问题一样，我们在确立法律解释的目标和方法的时候，也遭遇了相同的客观性困境：法律解释的主观论和客观论立场之争与刑法领域的形式解释与实质解释之争实际上就是基于客观性分歧而形成。法律解释的主观论强调的是“探求历史上的立法者事实上的意思，亦即立法者的看法、企图和价值观”。 

黄茂荣：《法学方法与现代民法》

中国政法大学出版社2001年版

客观论认为“法律从被颁布时起，便有它自己的意旨（sein eigener Sinn）……法律解释的目标，即在探求这一个内在于法律的意旨（der dem Gesetz immanente Sinn）。” 而无论是主观论还是客观论，都试图寻找一种可靠的解读法条的方式从而获得客观、正确的法律规范， 但是究竟主观论还是客观论是正确的，存在争议。尤其是随着语言学理论从语义学理论到语用学理论的转变， 

[德]罗伯特·阿列克西：

《法律论证理论》

舒国滢译，中国法制出版社2002年版

无论是主观论还是客观论都遭遇了巨大挑战。换言之，无论是主观论还是客观论都取决于词与物的关系问题。

我国刑法解释学中形式论和实质论首先由梁根林提出，他将形式论与主观论，实质论与客观论相等同。 然而，学界对此并不认同。刘艳红认为形式解释论就是对刑法构成要件采取形式的解释，而实质解释则是不仅从形式上解释，而且从实质上把握。 苏彩霞更明确指出“形式的刑法解释论主张对刑罚法规进行字面的、形式的、逻辑的解释，实质的刑法解释论主张对刑罚法规进行实质的、价值的、合目的的解释”。 按照此种理解，显然解释的主观论与客观论和形式论与实质论并不相同， 

吴从周：

《概念法学、利益法学与价值法学——探索一部民法方法论的演变史》

中国法制出版社2011年版

即“双方争执的焦点在于构成要件符合性的认定，究竟是纯事实的判断，还是可能同时涉及价值判断”。 至此，刑法领域的形式论和实质论之争似乎更像是科学面向的法教义学和经验、实践面向的法教义学的争论、 概念法学和利益法学、价值法学的争论。

然而，当代维度的实质解释和形式解释的争论并不止是以上传统维度意义上的形式论和实质论之争。 陈兴良指出形式解释论并非只是根据法律条文的字面含义进行解释，形式解释论者不反对实质判断，它们的根本区别在于“在对刑法进行解释的时候，是否先行进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。尤其是在刑法没有所谓的形式规定的情况下，能否通过实质解释将其入罪？”  张明楷认为实质解释论指“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性”。 二者的分歧只在于：利用何种程度的客观性。

综上，我们可以看到，规范解释论理论建基于法律的客观存在（或者更准确的说法条和制定法的客观存在）之上，然而，当我们试图根据此种客观性法律界定解释的内涵、目标和方法时，我们却看到其中产生了诸多问题和分歧；如此，要支持规范解释论的立场必须首先探讨和解决一个问题：客观存在的法律规范有没有可能，是如何可能的？

二、规范客观性之难题与非规范解释论之主张

（一）客观性作为法律规范前提和基础之可能性

可以说，人们一直在试图为法律规范确立客观性。从古希腊以来一直到近代占据统治地位的自然法理论的前提和基础就是客观性：根据奠定自然法基础的客观性是来自于“自然之物”还是“自然之理”， 自然法的意义可以从两个角度来阐述，第一种角度的阐述可以归结为“自然法是一种其内容与自然相符合的法。” 

[德]施塔姆勒：《正义法的理论》

夏彦才译，商务印书馆2016年版

另一种角度的经典阐述可以归结为“‘对自然法的最佳描述是，它为法律与道德之间的交叉点提供了一个名称。’在何谓‘实然’与何谓‘应然’之间存在着无可争辩的张力，各种自然法理论都在试图解决这一问题。简单来说，它的主要观点是，自然的即应当的。”  第一种阐述可以追溯至古希腊，也是大陆法系国家理论脉络的理解。 而第二种阐述是奥斯丁、哈特等英美法律实证主义传统的用语。  

[英]哈特：《法律的概念》（第二版）

许家馨、李冠宜译

法律出版社2011年版

实证主义的兴起无论如何可以说是对自然法试图从“自然”中获取客观存在的自然法的怀疑和不信任——绝不可能存在一个客观的自然法。 事实上，无论是从历史路径还是哲学路径出发，我们都无法获得一个客观有效的自然法：从历史维度而言自然法从古希腊以来展现出完全不同的内涵， 从哲学思辨角度分析自然法之“自然”观念可以从多角度分析， 自然可以作如何多的解释，甚至自然法的历史就是自然观念的变迁史。  如此，自然法由于客观性之难题，为实证主义所抨击和取代，而实证主义试图通过国家立法确立的法条和制定法，为法律赋予客观性。换言之，依照该种理念，通过客观表现的法条和制定法，客观性之法律得以可能，而解释则可以以此为基础。

然而，以法条和制定法为核心的法律实证主义之客观性前提在于形式和内容的分离，即，通过法条和制定法文本，将客观性建立于以法律语言表达的“主权者命令”，将内容的考量排除在法律问题之外。如此，实证主义立场 首先遭遇的问题和指责是该立场完全的形式化导致的法律内容与道德分离、法律失去了正义内容的约束。尤其在纳粹德国时期，法律实证主义立场无法对抗邪恶的法律弊端体现得淋漓尽致。 

[德]考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》

郑永流译，法律出版社2002年版

对实证主义的此种指责虽然有一定道理，但这却并不是实证主义的致命弊端。 并且，尽管实证主义存在这个缺陷，但是却并不能由此导出回归自然法就是正确的——自然法的客观性难题并没有由此就获得解决。此外，实证主义的这个弊端也可以得到解决，拉德布鲁赫就对此进行了出色的尝试：二战后的拉德布鲁赫显然对自然法和实证主义的各自的问题了如指掌，因此哪一种立场他都觉得不合适，而“拉德布鲁赫公式”的推论，即通过法的安定性和正义之间关系调和努力（否认公式和不能容忍公式），拉德布鲁赫成功地构造了一种自然法和实证主义之间的互补结构。 自此，通过拉德布鲁赫公式，自然法和实证主义的弊端似乎由此得以解决：自然法可以解决法律内容的道德性（正义）问题，实证法可以赋予法律以（形式的）确定性或安定性。而通过拉德布鲁赫公式的天才设计，自然法和实证主义得以互补，法律的正义与安定性得以共同实现。如此，通过拉德布鲁赫公式，似乎一种客观而公正的法律得以可能。

（二） 法条与制定法之客观性难题

显然，鉴于正义内容的客观性难题和实证主义形式化的指责，拉德布鲁赫公式尽可能地将客观性赋予正义的内容和利用实证主义的客观性、消解实证主义形式化的弊端：通过不能容忍公式，发挥制定法的客观性和确定性，即“除非制定法与正义之间的矛盾达到了不能容忍的地步，制定法已经成为非正确的法律时”，或者通过否认公式，将正义对制定法的作用限缩为非常明显的框架，即当正义根本不被追求并且作为正义核心的平等在实在法制定过程中有意不被承认时，制定法就会被否认。

如果说拉德布鲁赫公式能够对法律之客观化有所贡献，显然我们首先需要预设，以法条形式表现出来的制定法其客观性和确定性是不容置疑的；而正义的内涵虽然总是存在争议，但是无论如何，对于极端不正义问题，似乎应该就是客观的和确定的， 例如“纳粹种族法缺乏法律本质就像写在额头上一样”容易辨别 。然而，实际上拉德布鲁赫公式所依赖的这两种显而易见的客观性实际并不存在：首先，拉德布鲁赫公式所依赖的制定法的确定性问题。实证主义坚持实在法和应然法分离的一个重要理由就是法官能够简单理解法律、明确确定法律并且适用之。 

[美]安德瑞·马默：《解释与法律理论》

程朝阳译，中国政法大学出版社2012年版

当法律是什么客观明确时，我们只要对比其是否属于极端不法从而是否需要容忍就已经足够。如此拉德布鲁赫在构建该公式时，必须分为两步，第一步采取描述的立场，客观确定法律规定的内容是什么，第二部分析它是否属于极端不法的情形。拉德布鲁赫公式本身的设计，应该就采用了这种描述性的观察者立场。 但是，当人们发现立法者与经验性的制定法作者并不相同，或者更确切地说我们在法条和制定法中“并不寻求立法者实际所想的意义，而是寻求一种要求的意义，因此是一种制定法所拥有的意义，尽管该意义没有被放进去”时， 这种描述性的立场下的制定法的客观明确性就被颠覆了，取而代之的是一种参与者立场下的理解。而这就意味着，实证主义和拉德布鲁赫公式赖以为基础和前提的法条和制定法的客观明确性并不存在。 

雷磊编：《拉德布鲁赫公式》

中国政法大学出版社2015年版

其次，极端不正义情形的客观性和确定性问题。拉德布鲁赫预设了极端不正义的客观性和确定性，实际情况却并非如此。且不说对纳粹法律的否定是战后共识的产物，即使确实存在否定纳粹法律的客观明确性，这种客观明确性也只是个例外——通过许多年后的一些案件，拉德布鲁赫公式的客观明确问题再次成为焦点：如何判定某种法律之不法已经达到了不能容忍的程度，尤其是此种不法明显要比纳粹德国的不法更低时， 我们应该如何取舍？如此，拉德布鲁赫公式所谓极端不法情形并不是那么显明客观，我们还是可以质疑“不能容忍公式”中制定法与正义之间的冲突达到不能容忍的地步的客观标准是否存在？“否认公式”中正义根本不被追求、平等被否认的客观标准是什么？

（三）非规范解释论之客观性前提与问题

当伦德斯特（Lundstedt）指出，我们能够随心所欲的使用词语从而决定法律的含义时，伦德斯特所代表的法律现实主义表达了对法条和制定法表现的法律深深的失望。 自然法以自然正义为基础寻求客观法的努力，实证主义从法条和制定法表达的法律规范、命令中获得客观法的企图，似乎根本就是缘木求鱼。 尤其是即使当我们穷尽客观性、确定性寻求的技术，例如拉德布鲁赫公式，也无济于事时，我们似乎不得不同意这个结论：“倾向于首先通过每个法条寻求立法者意图的现代法教义学，从来没有充分注意到，实际上接近生活的法之意义更多的依赖于对它的解释，依赖于有能力运用它的人。同一个法条在不同的地方或不同的时间可能完全是不同的东西，不是出于别的理由，而是因为人们基于不同的教育、不同的生活理解、不同的官方和社会地位作出判决。” 如此，从法条和制定法中寻求客观性的努力，就此归于败绩。 一旦法条和制定法的客观性不存在，那么以此为基础的法律和解释之客观性就失去了根基。如此一种非规范解释论就变得顺理成章：以法律现实主义、法律实用主义、后现代法学等为代表，全面否定客观性法律规范的存在。例如苏力主张“实践中的法律解释是一个制度的产物，即一个权力结构的产物，是一个集体活动的产物，而不是纯粹个人性的智识探讨的结果”。  桑本谦甚至指出解释不过是一种“假象”，是法官用以确定某种判决方案的功利性权衡被装扮为探寻法律真实含义的智识性追求。   

美国法律现实主义可以说是非规范解释论的典型。美国法律现实主义旗帜鲜明地反对法律形式主义，反对概念主义的思维模式，主张“事实中心主义”的研究，将客观性的依赖落在了“事实”上。 霍姆斯“法律的生命不在于逻辑而在于经验”的论断吹响了非规范解释论的号角：法律适用绝不是以法条和制定法文本为基础的逻辑演绎，因为作为规则目的的社会利益随着社会的变化而变化，死守规则不过固守传统而已，因此通过逻辑演绎我们获得的不过是一对偏离现实的传统。因此“对于法律的理性研究而言，懂的法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人则是统计学与经济学大师”。 显然，在霍姆斯看来，真正的、客观的法律并不存在于法条和制定法中，而在于统计学和经济学的规律，因此围绕法条和制定法展开解释和逻辑推理显然没有意义。黑克明确指出法官受到法律约束，但是这个法律并不是法条和制定法，“因此期待法官不是依循字句，而是根据利益的要求来服从法律”。  

[德]菲利普·黑克：《利益法学》

傅广宇译，商务印书馆2016年版

卢埃林将客观性的寻求从纸面规则（paper rules）转移到（法官和所有公务员）行为的考察， 弗兰克侧重于从心理学角度分析法官人格对于判决的影响从而获得一个客观判断， 以波斯纳为代表的法律经济学则秉承了霍姆斯的“懂的法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人则是统计学与经济学的大师”教诲，将法律之客观性寄托于经济学原理……

但是，当我们采取非规范解释论，放弃将法条和制定法作为司法裁判的核心时，事实客观性能否提供给非规范解释论足够的支持呢？我们从法律现实主义诸学者的主张中依然看到事实客观性的多样化和乱象：何种客观性事实占据了法律解释的核心，心理，人种，行为，经济、政治、伦理……？在今天被称为社科法学的诸学者中，对上述客观性事实的各有侧重形成了法律心理学、法律人类学、法经济学、法政治学、法伦理学等，各自主张某种客观性事实对法律解释具有重要性。 

陈柏峰、尤陈俊、侯猛等：

《法学的11种可能》

中国民主法制出版社2020年版

事实客观性的乱象导致法律的客观性乱象：“裁判始终是作用于法官的不同力量的结果：法律规范的意义和字句（Sinn und Wortlaut）是这些力量的一种，但不是唯一的。……科学的任务是，检测在裁判中表现出来的对其起源追求、其效果、方式和价值并且勾勒出一个这样的形象，什么在裁判中产生并且基于何种理由发生。” 如此，法官在司法裁判中陷入困境：这些因素中何种考量具有重要性，具有何种重要性，法律最终呈现出何种客观性？ 当客观性本身陷入如此混乱之境时，后现代法学彻底反对一种客观化的可能性，表现为反基础主义、解构主义、新实用主义等， 批判法学甚至将法律看成是政治意识形态，完全不具有客观性。 

三、以诠释学为基础的功能主义解释论之可行性

（一）诠释学立场对客观性难题的消解可能性

可以看到，当我们试图将客观性作为法律解释和论证的前提和基础时，我们发现这个前提和基础本身并不是已知的，其本身还有待被寻找和确定。将客观性作为前提和基础加以利用的规范解释论和非规范解释论因此都陷入了客观性困境中。 当然，从逻辑上说我们没有发现客观性并不表示它不存在，正如我们可以为自然法理论辩护说虽然从古至今的自然法都不相同甚至都很主观，但是并不代表我们以后会通过某种方式或者某个人发现客观的自然法，犹如我们曾经在自然科学的漫漫长夜中等待牛顿的出现。然而，我们的面前已经出现道路分叉：我们是要继续这种还处在漫漫长夜中的客观性寻求之路，还是另辟蹊径，寻找一种超越客观性依赖之路，即我们并不将法律之客观性作为前提和基础，而是作为有待发现和论证的目标。

客观性不作为前提和基础而是作为有待发现和确定的目标，这种可能性是否存在？如果客观性并没有向来我们展现，我们凭什么对客观性有如此自信？显然，从形而上学、本体论的角度，我们很难不将客观性作为前提和基础，否则就将陷入主观主义、怀疑主义、相对论的泥潭；但是当我们从知识论的角度来看时，客观性却决不能作为基础和前提——庄子“子非鱼”的典故显然就揭示了客观性作为知识论基础之困难：当我们从纯粹客观性的立场出发时，我们只能得出不可知论的结论，但是实际上我们的认知并不是从客观性出发，而是从一些可能是主观获得的共同性出发。 诚如狄尔泰所说，我们总是从生命表现中获得认知和理解的可能性，我们自己的感受推知其他人的感受，我们通过移情、模仿和重新体验等获得对他人乃至整个世界万事万物的理解。 

何以如此？我们如何可能从一些并非客观的前提出发获得正确、可靠的知识？对此康德在知识论批判中做过说明和论证：我们径直获取那种客观知识、对物自体认知是不可能的，我们只能从自己的理性出发，建构我们与物之间的关联，从而获得知识。  按照海德格尔的说法，在世存在的此在（人）正是通过操心，即通过对物的操劳，对其他人的操持，我们才能够获得对物和他人的领会和认知。 

[德]马丁·海德格尔：《存在与时间》

陈嘉映、王庆节译

生活·读书·新知三联书店2006年版

当他强调此在在世界中存在（In-der-Welt-sein）时，他要指出一种主体—客体对立模式的知识论错误，而一种超越主客观的立场必须得以主张。 如此，一种超越客观性依赖的知识论立场不仅是可能的，在某些学者看来甚至时必须的。

当我们将此种知识论立场贯彻到法学领域、当我们否认存在一个客观的法条和制定法时，我们又如何解释现实中存在的法条和制定法呢？德沃金令人信服地指出，制定法并不是通过法条的“白纸黑字”表达出来的显明事实，它存在“理论争议”。而“理论争议”本身的存在证明制定法、法律本身并不是客观存在的，或者说至少对于我们来说制定法、法律并未向我们展示其客观性。毋宁，我们需要一种更具主观性但绝非任意性的方式理解和把握法条、制定法和法律本身。 

[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》

李冠宜译，台湾时英出版社2002年版

而解释的这种样式和形态就是诠释。  如此，我们就从一种以客观性为基础的对法条和制定法的描述性立场、观察者立场，过渡到了一种也强调主观性或者说超越主客观的参与者立场 、规范性立场 和解释性立场 。根据这种解释性立场，确定法条、制定法的内容是什么并不依赖于事先确定的客观性基础，而是完全依赖于解释实践，依赖于我们如何解释并证成这种解释的正确性或优越性。需要指出的是，依赖于解释实践并不是说谁能解释、谁想解释，法律就是什么，果真如此则所谓解释性立场不过是主观任意而已；因此解释性立场毋宁是一种既非依赖客观，亦非主观任意的立场，“法律命题既非对法律历史的简单描述，亦非在某种程度上脱离法律历史的简单评价（evaluative）。它们是解释性的法律历史，它结合了描述和评价但与这二者都不同”。 如此，解释性立场虽然否认了法条、制定法和法律的客观性依赖，但是却并不由此就走到了否认客观性的反面。  根据解释性立场，关键的在于法官如何根据法条和制定法做出更好的解释和论证。 

（二）功能主义解释论的主张

显然，根据解释性立场，“法律是诠释性概念。法官们应该透过诠释其他法官决定法律是什么的实践，来决定法律是什么。” 换言之，法条和制定法并不是法律的客观形态，更不是客观法律本身；但是法条和制定法也不是无关紧要的或者说是空洞无物从而可以往里面填充任何东西形式，毋宁法条和制定法的存在提供了一个解释的框架和结构，客观、正确的法律要从中寻找，解释因此绝不是对客观法律的澄清和阐明，也不是作为一种“假象”而存在，毋宁它就是“客观”法律本身，或者更确切地说，它本身是法律得以认知的结构甚或本体，法律只有通过解释才能为人们所认知。然而，当解释与法律合一，或者说当解释作为法律之结构时，整个解释学体系该如何建构和配置呢？

首先，在取消规范客观性之前提和预设时，我们固然解决了法律客观性带来的诸多难题，但是却又存在着一个亟需解决的问题：在失去客观性制约之后，法律解释学理论如何获得正确、错误的判断标准？法条和制定法是否还有价值，该如何发挥作用？取消规范客观性作为法条和制定法的前提，意味着我们放弃了语义学理论建构的词与物之间一一对应的关系，意味着我们在规范解释论理论中预设的客观法律这个本体、实体不再作为解释的框架和界限。但是这是否意味着，由于我们理性局限性而无法获得对作为本体、实体和客观法律的认知，解释就无法获得判断其正误的标准，从而解释就变成解释者任意为之的工具？ 

在后现代法学看来，在语义丧失客观性基础之后，词与物之间的关系被切断，因此法条和制定法本文就成了权力的工具，可以法官可以往里面填充任何东西。后现代法学采取解构主义立场，声称法律就是政治，明确主张法律虚无主义…… 从某种程度上，后现代法学的主张和立场有一定道理，它对法条和制定法的批判也是切中要害的。然而，后现代法学的问题在于，按照此种虚无主义的后现代法学的立场，法律本身就会变得毫无意义、毫无价值。此种法律怀疑主义立场对我们的法律实践不仅无益，而且有害——当法条和制定法变成由于语义丧失客观性而变成任意的工具，那么我们的政治生活显然就不得不放弃法律这个“游戏”；反之，如果我们要“认真对待法律”，我们就必须放弃后现代法学的立场，为法条和制定法建立“游戏规则”。 正如语言学领域，虽然语义的客观性是成问题的，但是语言本身绝不是随意而毫无规律性的。因为如果语言想要具有意义，想要与成为与他人沟通的渠道，它就一定要有一定的规则、规律，即使是“语言游戏”，想要让人进入这个游戏一起玩，显然是需要建立一定的规则，否则语言本身毫无价值。 因此，为了使法条和制定法具有意义，我们可以为法条和制定法的解释建立规则。关键的问题在于，撇开客观性，我们如何为法条和制定法建立解释规则，建立正确、错误之标准？

论述至此，显然必须先解决真理与客观性的关系问题，根据真理符合论的观点，“如果我们不是认识了物自身，以便确定哪种真理可能或必然与之相符合的话，我们又何以知道有关物的真正的真理的某些情况？” 但是，我们不可能直接认识物自身这种客观存在，客观存在本身反而是有待发现和确定的东西，实际上“我们所发现、提出、阐述或为之辩护的真实的东西，都是用词来把握的，……真或假一定只是针对词语的连接：这扇门是关着的；这只粉笔是白色的”， 而“因为话语、陈述、规定或者言说都是人的行为，结果是，不是人符合于物，而是物以人，以人的主体。被人们所熟知的‘我’为标准”。 

[德]马丁·海德格尔：

《物的追问：康德关于先验原理的学说》

赵卫国译，上海译文出版社2010年版

概言之，跟我们来照面的并非是一个“纯粹的物”的世界，而是一个具有实用性质、指向一定目的的工具性世界，对我们来说正确的或者错误的认识只在于它能否满足我们的目的。当然，必须要强调的是，工具性目的的满足显然还是要以我们不能直接把握的物性为前提。我们能够认识的是一个工具性、目的性的世界，而通过这个世界我们能够推导和构建出物的本体、实体。 

因此，当我们取消法律的客观性前提和基础时，法条和制定法并不会由此就会成为后现代法学、解构主义等所认为的变成意志和权力的角斗场，抛开语义学的客观性，我们可以通过由我们使用法律之目的获取正确和错误之判准：一般而言，法律既作为我们实际生活的组织形式，也是判决规范。  换言之，在司法裁判中法律需要作为判决规范，满足法官的裁判需求，同时在日常生活中法律是我们生活的组织形式，它需要满足人们的生活需求，正如埃利希对家庭法的论断“家庭成员事实上据以生活者并不是家庭纠纷据以作出裁判者——（我们）描述的所有权，是它在森林和牧场、耕地和农田中样子，而不是在民法典中的形象。”  换言之，在为取消客观性依赖的法律寻求解释的正确与否标准时，法律的目的、功能指向为我们的法律解释提供了路标和航向，我们可以通过我们对法律功能的需求构建法律解释的标准，从而避免任意、专断解释。因此，以诠释学为基础，一种功能主义解释论的主张应当是未来解释学的发展方向。

需要指出的是，功能主义解释论在刑法解释中已经占据越来越重要的地位：德国刑法学已经从一种本体导向的刑法学体系走向一种功能主义体系，这种“揭示事物客观本质或物本逻辑”的本体导向刑法理论显然是以客观性性作为前提和基础的，德国刑法学显然意识到了这种物本逻辑的客观性难题之所在，因此走向一种超越本体论的功能主义立场。“功能主义刑法学体系意味着，刑法理论的构建不再（只）是本体论意义上的逻辑展开，而应当以刑法的目的为首要诉求，并以此来指导对教义学理论的建构”。 可以看到，当德国刑法学体系放弃所谓物本逻辑时而选择以目的为核心导向时，刑法学理论显然在围绕将解释作为法律之结构、建构一种超越客观性基础之解释学体系上迈出了一大步。 

结  语

当我们采取规范解释论立场时，我们将客观性之可能性寄托于法条和制定法，即我们以法条和制定法的客观存在作为区别法律适用和法律续造以及解释与类推的基础；而法条和制定法之客观性取决于表达它们的文本、语义之客观性，解释只是对既有客观法律不明确之处的澄清，因此规范解释论围绕法律文本和语义之客观性基础构建了整套解释学理论。但是由于语义不确定并且常常随着语言的使用而变化，法律文本和语言之客观性遭到了彻底的怀疑，尤其当我们发现法条和制定法并不像规范解释论所认为的那样只是存在小瑕疵需要弥补，而是整个法条和制定法规范都似乎是可拥有解释权的法官往里面填充任何内容的空洞形式时，重要的似乎已经不是如何解释法条和制定法，而是什么东西实际上在客观决定法律，如此我们采取非规范解释论似乎就是具有相当的合理性；然而接下来的问题在于，如果将法律客观性之可能性寄托于事实的客观性，我们会发现事实何种客观性能够支撑法律之客观性却难以获得令人满意的答案。在客观性的镜像之下，法官受困于卡夫卡笔下“法律守门人”的角色——他究竟跟法律是什么关系，他究竟认不认识法律，他所认识的法律是客观的法律吗？

客观性是一个瓶颈，或许放弃将客观性作为法律和解释之基础，根据法律之使用目的和功能建构出一套解释学的体系，法律解释学才能摆脱客观性的困扰。当我们摆脱客观性的困扰时，我们会发现，解释不应仅仅作为方法，而更应作为法律之结构，只有以此为基础，一套可行的、可论证的体系才成为可能。而以此为基础，德沃金的如下论断才显得豁然开朗：“法院是法律帝国的首都，而法官是法律帝国的君王（princes），但不是它的预言者与先知。”

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文字编辑 | 林淑萍 吴少华